一、司法赔偿概论
国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。司法赔偿是国家赔偿的一部分，在我国，司法赔偿是指依据我国国家赔偿法的规定，司法机关及其工作人员在行使司法权的过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。①
1、司法赔偿的范围。
司法赔偿包括刑事赔偿和非刑事司法赔偿。根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，非刑事诉讼的司法赔偿是指，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，国家应承担赔偿责任。
最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（施行）》对司法赔偿案件类型作了比较规范的表述，包括：错误刑事拘留赔偿，错误逮捕赔偿，错捕错判共同赔偿，再审改判无罪赔偿，刑讯逼供致人伤害、死亡赔偿，使用暴力、唆使他人使用暴力致人伤害、死亡赔偿，违法使用武器、警械致人伤害、死亡赔偿，刑事违法查封、扣押、冻结、追缴赔偿、错判罚金、罚没财产赔偿，违法司法拘传赔偿，违法司法罚款赔偿，违法司法拘留赔偿，违法查封、扣押、冻结赔偿，错误执行赔偿等。
2、司法赔偿的特征。
司法赔偿是指，对司法权力活动中的侵权行为，由国家代替致害人作为赔偿主体，承担损害赔偿责任的法律制度。我国司法赔偿的特征是：
第一，赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。国家承担赔偿责任，不以侵权机关或侵权人名义，而以国家名义承担法律责任，赔偿费用列入各级财政预算，由国库开支。只是从方便受害人索赔出发，具体赔偿事务由法律规定的赔偿义务机关办理。赔偿义务机关是国家赔偿事务的办理机关，不是有些人理解的责任承担机关。
第二，以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。只要司法职权行为违法，即使行为人无过错，国家也要负赔偿责任；反之，如果该司法职权行为合法，即使行为人有过错，国家也不负赔偿责任。
第三，司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。如人民法院作出生效的无罪判决，即使公安机关、检察机关当时严格按照刑事诉讼法的规定对被告人适用刑事拘留、逮捕强制措施，不是违法行使职权，对该刑事拘留、逮捕，国家也要承担损害赔偿责任。这就是结果责任原则。
第四，赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。
第五，司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。②
二、司法赔偿的主要审查事项 司法赔偿的功能在于对损害的救济，如果违法司法行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害事实，国家应该承担相应的司法赔偿责任。
1、对司法行为造成损害的审查。
损害是司法赔偿的前提，也是司法赔偿案件最重要的审查对象，是司法损害赔偿责任的第一个构成要件，是确定国家是否应承担赔偿责任的基础。如果没有损害结果，即使存在违法职权行为，亦不应赔偿。这里所谓的损害，是指司法机关工作人员违法行使司法权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，所造成的损害结果。对是否引起司法赔偿的损害结果的认定，必须把握好以下两个方面：
第一，损害结果现实、确定。损害结果已经发生，并且客观存在，才能构成国家赔偿法所称的损害结果。任何主观臆造的损害结果均不能认定为是国家赔偿法意义上的损害，不能构成司法赔偿责任。在损害结果的认定上，存在一个证明的问题。依照司法惯例，笔者认为，对于损害结果的举证责任，一般应该由赔偿请求人承担，赔偿请求人应就是否存在损害结果以及损害的大小举出充分、确实的证据。而赔偿义务机关需作出合理的说明。在某些特殊的情况下，也可由赔偿义务机关承担一定的举证责任。要审查赔偿请求人举出的证据是否合法、关联、真实，是否具有证明力，审查这些证据是否能够确实、充分证明损害结果的存在以及损害的大小。
第二，损害的必须是合法权益。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。明确了受害人受到损害的权益必须是合法权益，这也是对损害结果审查的一个方面。
2、对司法侵权行为与损害事实之间有无因果关系的审查。
司法赔偿中的因果关系，是指司法侵权行为与损害事实之间存在因果关系，它是损害赔偿责任的另一构成要件。在司法赔偿案件中，司法侵权行为与损害结果之间的因果关系，是需要查明的第二个重要事实。如果查明某一违法司法行为与损害事实之间不存在内在联系，那么，国家就不应承担赔偿责任。如果查明某一违法司法行为是造成损害事实的原因，或者存在内在的联系，那么，国家将承担赔偿责任。 损害结果、司法侵权行为与损害结果之间的因果关系，是司法赔偿中必须查清的两个事实，是司法赔偿案件必须认真审查的对象，是国家是否承担损害赔偿责任的事实基础。损害事实与行为结果之间的因果关系，紧密联系，不可分割，是一个有机的整体，应同时查明作为因的司法侵权行为和作为果的损害事实，以此事实为基础正确而准确地确定国家是否应承担损害赔偿责任、应承担多大的责任。
三、对司法侵权损害的救济
在查明损害事实、违法司法行为与损害事实之间因果关系的基础上，确定国家应该承担的损害赔偿责任。
国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。国家赔偿法第二十六条、第二十七条、第二十八条分别规定了对侵犯人身自由赔偿金的计算、侵犯生命健康权赔偿金的计算、侵犯财产权赔偿金的计算。依照国家赔偿法第三十条的规定，如果赔偿义务机关对依法确认有国家赔偿法第三条（一）、（二）项，第十五条（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，还应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
四、司法赔偿不审查司法行为本身
在对司法行为的审查上，有一个专门的程序，被称为确认程序。目前在我国，行使对司法行为是否违法的确认权主要由各赔偿义务机关行使，而作为司法赔偿案件的审判组织（机关）对司法行为不具有确认权。
1、国家赔偿法对确认的规定。
国家赔偿法第二十条规定了刑事损害赔偿的提出程序，规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。国家赔偿法第三十一条规定了非刑事诉讼司法赔偿的提出程序，规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。以上的国家赔偿法第二十条、第三十一条对司法赔偿的提起均规定了一个前置的确认程序。
2、确认是对职权行为违法性的审查。
国家赔偿法所说的确认，是指，依照法律规定，对国家机关和国家机关工作人员是否违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益作出的认定。③对于司法行为的确认，也有一个相应的确认程序。确认，从实质上来说，是对职权行为本身是否违法作出审查。审查的结果是职权行为不违法，就不予确认。审查的结果是职权行为违法，就依法作出确认。对于司法行为的违法性审查，是通过专门的确认程序完成的，一般由赔偿义务机关、赔偿义务机关的上一级机关等进行。
需要明确的是，司法赔偿不审查司法机关的职权行为本身，作为司法赔偿案件的审判机关人民法院赔偿委员会也不具有对司法行为的确认权。
3、人民法院赔偿委员会对职权行为的违法性不具有确认权。
对于司法赔偿案件来说，人民法院赔偿委员会是其唯一的审判机关。在司法赔偿案件中，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关和其他特定机关作出，由非司法赔偿案件的审判机关即人民法院赔偿委员会作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关等行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则。对于行政行为合法性的审查，行政诉讼法确立由人民法院行使，对行政行为的合法性较好地解决了司法最终审查的问题，为提起行政赔偿诉讼在制度上扫清了障碍。
目前，由赔偿义务机关对其职权行为行使最终的确认权，是一个严重的制度性障碍，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。在相关法律制度修改之前，必须按照现有规定办理。
对司法行为违法性的审查由各负赔偿义务的司法机关自行进行，人民法院赔偿委员会不审查司法行为的违法性，只审查损害结果、司法行为与损害结果之间的因果关系。
4、具体确认途径。
司法侵权行为来自不同的司法机关和不同的诉讼阶段，其确认的途径也应分别进行：
1、错误刑事拘留由公安、安全、检察、监狱等行使刑事拘留权的机关认定，或由检察机关作出的不批准逮捕的决定认定。释放证明即为错误刑事拘留的确认，不批准逮捕决定视其内容可作为错误刑事拘留的确认。
2、错误逮捕由作出逮捕决定的检察院或法院认定。检察院作出的不起诉决定，视其内容可作为对错误逮捕的确认。法院作出的无罪生效判决是对错误逮捕的确认。
3、原判错误判决由法院通过审判监督程序作出的无罪判决确认。
4、对因刑讯逼供、以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力或违法使用武器、警械造成伤亡的，由实施该行为的司法人员所属机关或上级机关确认。
5、对刑事诉讼中违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，由实施该措施的机关确认。再审改判无罪后原判罚金、没收财产已经执行的，无罪判决即已确认。
6、对法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，由作出该行为的机关或其上级机关确认。④
五、对司法行为违法性审查的设想
国家赔偿法实施以来，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益在受到国家职权行为违法侵害的情况下能够得到法律上的救济，促进国家机关依法行使职权，进一步加强和完善我国的民主和法治建设，起到了积极的作用。国家赔偿法的重要性，已经得到了全社会的普遍认识和重视。但是，随着社会的不断发展，人民群众民主、法治要求的不断提高，国家赔偿制度中存在的问题进一步凸现出来，要求修改、完善国家赔偿制度特别是司法赔偿制度的声音逐渐高涨。
我国行政赔偿随着行政诉讼制度的完善而完善，行政赔偿诉讼已逐步走上正规，基本能够满足人民群众的需求。
司法赔偿因其制度设置上的障碍，使其无法向前迈出实质性的步伐。主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权，即确认权。依笔者的看法，要是司法赔偿事业有一个实质性的发展，获得全社会的进一步认同，必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围，使各作出职权行为的机关不能独享确认权，更不能由其行使最终的确认权，不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者初步认为，有三套方案可以解决确认上存在的问题：
1、由人民法院行使最终的确认权。
具体而言，人民法院生效的无罪判决即是对错误刑事拘留、错误逮捕司法行为的确认；对于未作出生效无罪判决情况下公安机关、检察机关刑事拘留、逮捕、查封、扣押、冻结、追缴等行为违法性的最终确认，由人民法院相关业务部门承担，如人民法院的刑事审判庭承担。
对于对因刑讯逼供、以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力或违法使用武器、警械造成伤亡的，也可以确定由人民法院行使最终的确认权。具体可由刑事审判庭办理。对人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，由作出该行为法院的上一级人民法院行使最终确认权。
2、设置专门的独立机构行使最终的确认权。
可以在公安、检察、法院、安全、监狱等司法机关之外设置一个专门的机构，承担对司法职权行为是否违法进行审查、确认。这个行使对司法行为违法性确认的机构，最合适的设置地方应在各级人大，并且还可以将赔偿事务一并划归其一并办理，受各级人大的领导，完全独立于各司法机关行使确认和赔偿的权力。目前，这种设想不现实。
3、由人民法院赔偿委员会行使最终的确认权。
目前，人民法院赔偿委员会只对损害结果、司法行为与损害结果之间的因果关系进行审查，对国家是否应承担赔偿责任、承担多大的赔偿责任作出决定，尚无对司法行为是否违法作出确认的权力。是否可以完善国家赔偿的配套法律规定和制度设置，赋予人民法院赔偿委员会不仅行使对于赔偿的决定权，还赋予人民法院赔偿委员会行使对司法行为是否违法的确认权，使人民法院赔偿委员会对司法侵权行为进行完整的监督和审查。当然，人民法院赔偿委员会如果增加确认的职能，其名称也将作出相应的调整，或者可以称之为人民法院司法审查委员会，或者直接称之为司法审查委员会。
注释：
①②④参考、综合陈春龙：《中国司法赔偿》，法律出版社2002年6月第1版，第2页，第5、6、8、9页，第336、337页。
③苏泽林主编：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社2005年4月第1版，第11页
（作者单位：四川省资阳市中级人民法院）