为了解决行政判决种类不付实用的问题，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称若干解释）第57条新增加了一种判决形式：确认合法或违法判决。
按照《行政诉讼法》第54条的规定，行政判决有以下四种：维持判决，撤销判决，责令履行法定职责判决和变更判决，而确认判决则没有明确规定。那么，确认判决在行政诉讼中是否没有适用的余地呢？不是的，确认判决在其他国家和地区的司法审查当中一直得到广泛的应用。在美国的司法审查中，确认判决起初源自于衡平法上的一种制度，即法院对于某种法律关系只确认其是否存在，是否合法，而不伴随强制执行的效果。1934年《确认判决法》将确认判决赋予法定形式。该法规定联邦任何法院对在其管辖范围内的现实的、非假想的争议，除少数税务案件外，都可以根据利害关系人的申请，确认其权利或某种法律关系是否合法存在。在德国，行政诉讼有撤销之诉，义务履行之诉和确认之诉的区分，与此相对，判决形式也分为形成判决、给付判决和确认判决。确认判决主要适用于对于确认法律关系和澄清有争议的法律状态的情况。在我国台湾地区，行政诉讼也有撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼之分，其中确认诉讼适用于两类情形：一是确认行政处分无效及公法上法律关系成立或不成立之诉讼；二是确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼。以上适用确认判决的情形在我国的行政审判实践中同样会遇到，如果拘泥于《行政诉讼法》的条文，则只能勉强适用维持判决或撤销判决，说其勉强，主要是因为这种判决往往逻辑上有缺陷或者很不合理，这对于法院判决的严肃性和权威性必然会造成损害。为了弥补这一不足，在审判实践中，有些法院早已开始尝试确认判决的运用，然而，由于确认判决尚处于法无明文的状态，这种运用往往带有很大的随意性。鉴于此，《若干解释》第57条、第58条在设定确认判决的同时，对于确认判决的适用范围和条件作出规定。
1、确认合法或者有效判决
如果被诉具体行政行为合法，则根据《行政诉讼法》第54条第（一）项，法院一般应当作出维持判决；如果适用维持判决不合适，则根据《若干解释》第56条，法院应当考虑适用驳回诉讼请求判决；如果驳回诉讼请求判决也不适宜，根据《若干解释》第57条第1款的规定，人民法院可以作出确认其合法或者有效的判决。与维持判决相比，确认合法或者有效和驳回诉讼请求判决都属于补充性的判决形式。
确认合法或有效判决的适用要满足以下两个条件：第一，人民法院认为被诉具体行政行为合法；第二，既不适宜判决维持被诉具体行政行为，也不适宜判决驳回原告的诉讼请求。
2、确认违法或无效判决
确认违法或无效判决一般适用于不具有可撤销性的“违法具体行政行为”，根据《若干解释》第57条第2款的规定，主要包括以下三种情况。
第一，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。在一些诉行政不作为的案件中，原告的请求对时间的要求程度比较高，如果被告不及时作为，就会时过境迁，使得请求的事项对于原告而言变得没有实际意义。比如，数名歹徒正在撬动门锁，准备入室抢劫时，室内主人向公安机关报警，如果公安机关不及时派员抓捕歹徒，致使歹徒在入室抢劫并伤人后逃走，到这时，公安机关的作为对于受害人而言已没有任何意义。在这种情况下，依照《行政诉讼法》第54条第（三）项判决行政机关限期履行，对原告起不到实际的救济作用，有时还可能造成当事人更大的负担。其实，原告提起诉讼的目的不外是请求赔偿或者“讨个说法”，而这两个目的都是正当合法的，法律应当给予支持。法院作出确认行政不作为违法的判决就可以满足这两个目的的需要。
第二，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。这主要指事实行为。事实行为与法律行为相对，行政法律行为会引起行政法律关系的产生、变更或消灭，事实行为则不以产生、变更消灭行政法律关系为目标。事实行为虽然不会导致行政法律关系的变动，但与执行职务有密切关系，而且往往给公民、法人或者其他组织带来实际损害。比如，交通警察在对违章司机作出处罚决定时，以该司机态度不好为由将其殴打致伤。这里的殴打行为不会引起交通管理法上的权利义务变动，但是该殴打行为与该交通警察执行职务存在着密切联系，而且造成该司机人身权的损害。从《行政诉讼法》保护公民、法人和其他组织合法权利、促进依法行政之宗旨考虑，事实行为应当纳入行政诉讼受案范围。事实行为有合法与违法之分，比如，执法人员在行政强制执行过程中，如果遇到当事人的暴力抵抗，可以在一定限度内使用强制手段（包括暴力强制），在限度之内就是合法的事实行为，超过限度则是违法的事实行为。对于违法事实行为而言，《行政诉讼法》上明确规定的撤销判决和变更判决都是难以适用的。如果法院判决撤销或变更殴打行为、摔毁物品的行为，则无疑会显得很荒谬，而适用确认违法判决就能够很好地解决这个问题。
第三，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。具体行政行为不成立就等于说这个行为在法律上还不存在。判断具体行政行为是否成立的标准主要是该行为是否经过必经法定程序，是否具备必备形式，不符合这些标准则具体行政行为不成立。当然，现在行政程序法不健全，很多具体行政行为的程序标准不明确，如果恰好该具体行政行为有法定程序标准，则司法审查也依据些标准就可以了，但是在标准很模糊甚至没有标准的时候，怎么办？笔者认为，在没有标准的时候则应当依据正当程序之法理。一般来说，具体行政行为还不成立的时候，法院的司法审查为时尚早，即法院不能受理该案，但是，在该不成立的“具体行政行为”产生了实际效果并对当事人造成损害的情况下，则法院应当受理。比如说，县政府将某一有争议的宅基地权属确认给争议的一方，但是确权决定只有县长的签名，而没有加盖县政府的公章，争议的一方据此在宅基地上建起房屋，争议的另一方对确权不服，诉至法院。这种情况下，县政府的确权决定给另一方当事人造成实际损害，法院应当受理。但类似的案件受理后就会产生一个问题：如何下判决？适用撤销判决显然不合适，因为该“具体行政行为”在法律上还不存在，故不具有可撤销性，因此只能适用确认判决。
无效行政行为指的是行政机关作出的行政行为具有重大明显的违法，因而该行为自始无效的情况。这里要注意，无效行政行为有两个要件：一是违法的重大性；二是违法的明显性，仅仅一般的违法尚不属于无效，而是可撤销的具体行政行为。两者的区别在于，无效的具体行政行为，其违法情形重大，而且已经明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而在法理上已经不能再承认其公定力，否则就会对法治构成破坏。对于无效行政行为，本不必经法院等权威机构确认，公民直接可以根据自己的判断而不服从。公民之所以起诉，主要是因为该具体行政行为已经给其造成实际损害或者可能因强制执行而给其造成损害，对于针对这种无效行政行为的起诉，法院应当受理。可撤销的具体行政行为则具有公定力，其在被法院等权威机构撤销之前被推定为有效。公民无权根据自己的判断而不服从。行政行为若不成立则必然无效，但无效的具体行政行为并不局限于此，实体上的重大、明显违法同样可以导致具体行政行为的无效。目前，法律上尚未明确揭示具体行政行为无效的标准，但是将现有法律法规规定的无效具体行政行为情形结合法律精神来分析，可以从中归纳出“重大明显的标准”。对于无效的具体行政行为，过去的行政审判实践中一般都是适用撤销判决，这在法理上很难讲得通。因为，严格地讲，撤销的前提是该具体行政行为在此之前是存在的，而且在法律上是有效的。既然被诉具体行政行为无效，则撤销判决就显得无的放矢，缺乏针对性。综上所述，这种情况也应当适用确认违法的判决形式。还有一点应当注意，目前“重大且明显”尚不是一个法律上明确肯定的标准，而且该标准的自由裁量余地很大，法院及法官在适用这一标准时必须充分考虑特定行政管理法及相关法和《行政诉讼法》的立法目的，兼顾法律效果与社会效果。
3、确认违法判决在特定情况下的适用
人民法院适用确认违法判决一般只能适用于《若干解释》第57条第2款规定的三种情形。然而事物没有绝对的，有原则必有例外，有时被诉具体行政行为违法且具有可撤销性，但是该具体行政行为已经成为公共秩序的一部分，如果撤销将会给国家利益和公共利益带来重大损失，根据《若干解释》第58条的规定，人民法院就应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。也就是说，除《若干解释》第57条规定的三种情况之外，仍有适用确认违法判决的余地。
本应适用撤销判决的情形转而适用确认违法判决需要符合以下两个条件：第一，被诉具体行政行为依法应予撤销。即被诉具体行政行为属于《行政诉讼法》第54条第（二）项规定的五种情形之一。比如，在城区改造过程中，政府颁发的拆迁许可证是违法的，这就是一个可撤销的具体行政行为，进入诉讼程序后，法院就可以依照《行政诉讼法》第54条第（二）项的有关规定予以撤销。第二，撤销被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益带来重大损失。这里要注意两点：一是损失限于国家利益和公共利益。比如前述案件中，被诉具体行政行为如果被撤销，则城区改造必然会受到影响，公共利益和国家利益也会受到损害；二是损失必须是重大的。比如前述案件中，如果拆迁工作已进行完毕，而且新的公共设施已建设完毕，而且符合城市规划的要求，此时撤销拆迁许可证，则新的公共设施就可能成为应予拆除的违法建筑，这将会给国家造成上千万元的损失。在这种情况下，根据本条规定就不宜于适用撤销判决，而应适用确认违法判决。在认定损失是否重大的问题上，法院有很大的自由裁量余地，由于政府对于行政审判施加影响的程度较强，法院有可能在压力之下不适当地扩大本条的适用范围，将一些应当适用撤销判决的情形适用确认判决。为了避免这种情况，笔者认为，有必要强调一点：自由裁量不是任意裁量，其应受到合理性原则的拘束。合理性原则包括丰富的内涵，其下有很多次级原则，如权利保障原则、平等对待原则、比例原则等等。在适用这些原则的过程中，经常需要比较各种冲突的利益的轻重大小，以决定如何取舍，这种利益比较的方法一般被概括为利益衡量理论。根据该理论，法院在决定是否撤销被诉具体行政行为之前，应当将违法行政行为所产生的公益与该行政行为所侵害的私益进行比较，如果前者不是明显大于后者，则应当判决撤销，如果前者明显大于后者，则应当适用确认违法判决。比如，前述案件中，如果拆迁许可证刚刚颁发，拆迁工作尚未展开，则拆迁许可证所带来的公益就不是明显的大于其所损害的利益，因此法院应当作出撤销判决；如果公共设施已经修建完毕，则拆迁许可证带来的公益明显大于被损害的利益，因此，法院可以适用确认违法判决。当然，比较利益大小的标准不是法院个人的主观标准，而应当依一般社会见解而定。
法院作出确认判决后，还应当采取相应补救措施。这里的补救措施主要指的是采取一些使被诉具体行政行为不失去效力的一些措施。如果造成当事人权益损害的，还应判决赔偿当事人的损失。赔偿损失应当按照行政赔偿的法定要件、范围和标准来进行。
（作者单位：河南省登封市人民法院）